La residencia de cónyuges de españoles cuando el matromonio no está inscrito en el Registro Civil español: interpretación creativa de la Ley (DA 23ª Reglamento de Extranjería)

Jueves, 25 de septiembre de 2014

Javier Sánchez Ribas

Como es bien sabido, el hecho de ser cónyuge de un ciudadano español es uno de los supuestos contemplado en el Real Decreto 240/2007 y que da derecho a obtener la residencia en régimen comunitario.

Tras la reforma de este Real Decreto,  se estableció que, para residir en España por un período superior a tres meses, además de la relación familiar, el familiar español debe cumplir ciertos requisitos (trabajar por cuenta propia o ajena, tener medios de vida o ser estudiante). Si no se encuentra en alguna de estas situaciones, el cónyuge extracomunitario se queda en un auténtico limbo jurídico, excluido del derecho al trabajo y a la asistencia sanitaria.

Pero existe una situación  especialmente sangrante, que es aquella en que el matrimonio se ha celebrado en el extranjero y no está todavía inscrito en el Registro Civil español.

Tradicionalmente, en estos casos directamente se denegaba al cónyuge extracomunitario la posibilidad de obtener la residencia en régimen comunitario hasta que el matrimonio estuviera inscrito en el Registro Civil español. Una interpretación, en nuestra opinión, excesivamente restrictiva por dificultar de forma injustificada la libertad de circulación de los ciudadanos comunitarios y de sus familiares.

Pero durante los últimos años esta situación se ha ido haciendo cada vez más grave, ya que el trámite de inscripción en el Registro Civil español se ha ido haciendo cada vez más largo, llegando a tardar hasta tres años en la actualidad.

Situación que exigía una solución por parte de la Administración, y que en nuestra opinión hubiera debido ser la de autorizar la residencia en régimen comunitario con sólo acreditar que se ha instado la inscripción del matrimonio en el Registro Civil español.

Pero la solución que se está comenzando a dar a esta situación en algunas Oficinas de Extranjería es bastante menos generosa y basada en una interpretación forzada de la Disposición Adicional 23ª del Real Decreto 557/2011 (Reglamento de Extranjería), que establece que

Las autoridades competentes facilitarán, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y en el presente Reglamento, la obtención del visado de residencia o, en su caso, de una autorización de residencia por circunstancias excepcionales, a quien sin estar incluido en el artículo 2 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, acompañe a un ciudadano de la Unión o se reúna con él, y se halle en una de las siguientes circunstancias:

 a) Sea otro familiar, en línea directa o colateral, consanguínea o por afinidad, que, en el país de procedencia, esté a cargo o viva con el ciudadano de Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o cuando por motivos graves de salud o discapacidad, sea estrictamente necesario que dicho ciudadano se haga cargo de su cuidado personal.

b) Sea la pareja, ciudadano de un Estado no miembro de la Unión Europea ni parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, con la que el ciudadano de la Unión mantiene una relación estable debidamente probada.

Pues bien, desde hace un tiempo vemos como algunas Oficinas de Extranjería están concediendo al cónyuge no comunitario en trámite de inscripción de su matrimonio autorización de residencia por circunstancias excepcionales al amparo de esta D.A. 23ª.

Interpretación, como vemos, absolutamente forzada ya que es evidente que esta disposición sólo es aplicable a aquellos familiares no  incluidos en el artículo 2 del Real Decreto 240/2007, lo que obviamente no es el caso que estamos tratando.

Por otra parte, recordemos que esta autorización de residencia no autoriza a trabajar, con lo que es una solución muy parcial a estas situaciones.

Pero hasta que la Administración cambie de criterio y aplique el régimen comunitario en estos casos, habrá que consolarse pensando que menos da una piedra.

Novedades

La recuperación de la residencia de larga duración

Martes, 22 de julio de 2014

En la última reforma de la L.O. 4/2000 se introdujeron algunos avances para favorecer lo que se conoce como “migración circular”. Entre dichas medidas, la que parecía más flexible era la posibilidad de recuperar la residencia de larga duración.

Hasta hace poco, esta figura era raramente aplicable, pero dada la masiva salida de extranjeros residentes (muchos de ellos con residencia de larga duración), en la actualidad es cada vez más solicitada (y previsiblemente, lo será aún más en el futuro si, como dicen, la actual crisis tiene visos de mejorar a corto plazo).

No obstante, hemos detectado que existe, sobre todo en algunos Consulados de España, una alarmante falta de conocimiento sobre este procedimiento, llegando a informarse en ocasiones que no es posible iniciarlo fuera de España.

Por ello, es importante recordar en que consiste y cómo se tramita esta recuperación según se establece en los artículos 158 y ss. del RELOEX.

¿En qué casos puede recuperarse la residencia de larga duración?

La residencia de larga duración “ordinaria” se podrá recuperar en los siguientes casos:

Cuando la autorización de residencia de larga duración se hubiera extinguido por la ausencia del territorio de la Unión Europea durante 12 meses consecutivos.

Cuando la autorización de residencia de larga duración se hubiera extinguido por la adquisición de la residencia de larga duración-UE en otro Estado miembro.

Cuando el extranjero residente de larga duración regrese a España finalizado el periodo de su compromiso de no retorno.

La residencia de larga duración UE se podrá recuperar cuando:

Cuando la autorización de residencia de larga duración-UE se hubiera extinguido por la ausencia del territorio de la Unión Europea durante 12 meses consecutivos.

Cuando la autorización de residencia de larga duración-UE se hubiera extinguido por la adquisición de la residencia de larga duración-UE en otro Estado miembro.

Cuando la autorización de residencia de larga duración-UE se hubiera extinguido por haber permanecido durante un periodo superior a seis años fuera del territorio español.

La única diferencia en cuanto a los requisitos es que cuando lo que se solicite es la recuperación de la residencia de larga duración, deberá acreditarse que se dispone de recursos fijos y regulares para la propia manutención y, en su caso, de la familia que estuviera a cargo.

Así, para unidades familiares que incluyan dos miembros se exigirá una cantidad que represente el 150% del IPREM (799 euros para 2014), y por cada miembro adicional de la familia se deberá sumar un 50% más (266 euros para 2014).

Para la recuperación de la residencia de larga duración “ordinaria”, en cambio, no es preciso acreditar disponer de recursos ni trabajo en España.

¿Dónde y cuando puede presentarse la solicitud?

La solicitud se puede presentar:

a)      Si se está fuera de España, ante el Consulado de España correspondiente. En este caso, la misión diplomática u oficina consular competente emitirá un visado, para cuya obtención serán exclusivos requisitos que al solicitante se le haya reconocido la recuperación de la titularidad de una autorización de residencia de larga duración y el abono de la tasa por tramitación del procedimiento de visado

b)      Si se está en España, directamente ante la Oficina de Extranjería del lugar de residencia.

n cuanto al plazo de solicitud, el RELOEX no establece ningún límite máximo para presentar las solicitudes, por lo que debe entenderse que en la actualidad no existe ningún límite temporal para presentar la solicitud.

Esperemos que en Consulados y Oficinas de Extranjería se vayan familiarizando con estos trámites que seguro que serán muy frecuentes en los próximos años.

Javier Sánchez Ribas.

Novedades

Y tú, cómo llegaste acá?

Sábado, 5 de julio de 2014

-¿Y tú cómo llegaste?

-Nada. A los compatriotas de mi país no hace falta nada para entrar en España

visa

… y por eso, tan pronto consiga un trabajo, me podré quedar acá, de manera legal.

Es curioso como va asentando al igual que una mera costumbre, la idea de que según determinados Estados, sus nacionales pueden entrar  y luego quedarse, casi libremente en nuestro suelo, mostrando un simple pasaporteLeer más…

Inmigración

LA RESIDENCIA COMUNITARIA PERMANENTE: OTRA VUELTA DE TUERCA CONTRA LOS CIUDADANOS COMUNITARIOS Y SUS FAMILIARES.

Lunes, 28 de abril de 2014

En los últimos meses hemos asistido a declaraciones públicas de representantes políticos de diversos estados comunitarios en los que se plantea la necesidad de introducir medidas que limiten o restrinjan el derecho de los ciudadanos de la UE a la libre circulación dentro de la UE.

El caso español está siendo diferente pues, evitando cualquier debate, lo que se está haciendo es actuar por la vía de hechos consumados, adoptando reformas tan o más restrictivas que las que tanto debate generan en otros países.

Pero en la últimas semanas no hemos encontrado con la peor de las formas de actuación en esta materia: sin modificación de norma alguna, sin que se dicte ninguna instrucción ni orden al respecto, nos hemos encontrado con que a los ciudadanos comunitarios y a sus familiares se les ha empezado a requerir que, para obtener la residencia permanente en régimen comunitario, acrediten que reúnen las mismas condiciones que para obtener dicho derecho de residencia inicial (es decir, acreditar empleo por cuenta propia o ajena, o disponer de medios de vida o ser estudiante).

En primer lugar, hay que llamar la atención sobre la diferente forma de actuación de ciertos gobiernos, que antes de tomar medidas de este tipo abren un debate público, lo que parece lo más correcto cuando se trata de medidas que afectan a uno de los pilares de la Unión Europea: la libre circulación dentro de su territorio.

Nuestros gobernantes, por el contrario, parecen pensar que dichas medidas no merecen tal consideración y prefieren hurtar todo debate.

La medida concreta, además, nos parece abiertamente ilegal, por contravenir tanto el Derecho Comunitario como nuestra propia legislación interna de trasposición de dicha Directiva

Así, vemos que la  Directiva 2004/38/CE  establece, en su artículo 16  que

“1.Los ciudadanos de la Unión que hayan residido legalmente durante un período continuado de cinco años en el Estado miembro de acogida tendrán un derecho de residencia permanente en éste. Dicho derecho no estará sujeto a las condiciones previstas en el capítulo III.

2. El apartado 1 será asimismo aplicable a los miembros de la familia que no tengan la nacionalidad de un Estado miembro y que hayan residido legalmente durante un período continuado de cinco años consecutivos con el ciudadano de la Unión en el Estado miembro de acogida.”

Por su parte, el artículo 10.1 del Real Decreto 240/2007 estableció que

“Son titulares del derecho a residir con carácter permanente los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de un Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, y los miembros de la familia que no sean nacionales de uno de dichos Estados, que hayan residido legalmente en España durante un período continuado de cinco años. Este derecho no estará sujeto a las condiciones previstas en el capítulo III del presente real decreto.”

Como vemos, las normas excluyen expresamente que la residencia permanente esté condicionada a las circunstancias del capítulo III (que son las exigidas para el derecho de residencia “temporal” en régimen comunitario).

La norma es tan clara que resulta sorprendente que alguien haya considerado que la norma permite  exigir los requisitos de empleo, medios de vida  o estudios para acceder a la residencia permanente.

Un auténtico despropósito que esperemos que se corrija cuanto antes.

A este respecto, resulta curioso que, desde hace unas semanas, en la web del Ministerio de Empleo y Seguridad Social donde se encuentra la información sobre trámites y requisitos en procedimientos de extranjería, los dos apartados relativos a la residencia  permanente de ciudadanos de la UE o de sus familiares se encuentren “desconectados” sin que pueda accederse a la información relativa a estos trámites.

Esperemos que se deba a que alguien esté reconsiderando dicha medida y finalmente se vuelva a la normalidad (y, lo que es más importante,  a la legalidad).

Javier Sánchez Ribas.

Novedades

¿Se puede expulsar de España a ciudadanos de la Unión Europea?

Viernes, 28 de marzo de 2014

Hace unas semanas fue noticia el hecho de que, entre los extranjeros más expulsados de Bélgica, los españoles se encontraban en primer lugar. Más recientemente se ha dado gran difusión a la noticia de que Alemania estaría planteándose la expulsión de su territorio de los ciudadanos de la UE que, pasados tres meses, no consiguieran encontrar trabajo.

Este tipo de noticias causa extrañeza entre muchas personas, que ingenuamente piensan que en la Unión Europea existe el derecho a residir libremente en cualquier estado miembro con tan sólo acreditar ser nacional de un Estado Miembro, cuando la realidad es que no existe tal derecho de forma incondicionada. Dicho derecho sólo se reconoce a trabajadores, estudiantes y personas “solventes”.

Así lo establece la Directiva 2004/38 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, que en su artículo 6 tan sólo garantiza el derecho a la libre circulación por períodos de hasta tres meses.

En su artículo 7 establece que, para residencia superior a tres meses, podrá exigirse que el ciudadano comunitario se encuentre realizando una actividad laboral, esté cursando estudios o disponga de recursos suficientes.

El problema es que, sorprendentemente, la Directiva no establece cuales son las consecuencias en caso de que una persona que no cumpla estas condiciones. ¿Se le puede entonces expulsar? ¿Cuál sería el procedimiento? ¿Se le puede llegar a internar por este motivo en un centro de detención?

La Directiva no dice nada, pues tan sólo regula (de forma bastante confusa), esta posibilidad  en sus artículos 27 y 28 pero tan sólo para supuestos en que se vulnera el orden público, la seguridad pública o la salud pública.

¿Cómo regula España esta materia? ¿Puede España expulsar a ciudadanos de la UE?

Hasta hace poco, España realizaba una aplicación generosa de la Directiva en cuestión, pues bastaba acreditar la nacionalidad de un Estado miembro de la UE para que se le concediera el derecho a residir en España.

Sí se producían expulsiones de ciudadanos de la EU, pero sólo por motivos de orden público, seguridad publica o salud pública.

Pero la última reforma del Real Decreto 240/2007 (modificación de su artículo 7) ha venido equipararse a la Directiva, transcribiendo literalmente sus artículos en relación al derecho de residencia superior  a tres meses.

Por tanto, ahora también en España una persona de la UE puede encontrarse sin el derecho a residir por más de tres meses. Y, por ello, podría considerarse que, si se encuentra en dicha situación podría ser expulsado. Pero sobre este aspecto, también el R.D. 240/2007 guarda silencio.

En materia de expulsión tan sólo encontramos regulada esta materia de forma detallada en la L.O. 4/2000, pero recordemos que la LOEX, en su artículo establece que dicha norma sólo será de aplicación a los ciudadanos de la UE en aquellos aspectos que puedan ser más favorables. Resulta evidente que la expulsión del territorio, la posibilidad de ser detenido o internado en un CIE  no son aspectos favorables, por lo que no pueden ser considerados aplicables a los ciudadanos de la UE (ni, en nuestra opinión, a sus familiares).

Parece, pues, que nos encontramos ante una laguna legal en esta materia, por lo que, mientras no exista una regulación legal específica sobre la materia, pensamos que los ciudadanos de la UE no podrían legalmente ser expulsados de España.

En cualquier caso, vemos con tristeza que seguimos dando pasos atrás hacia lo que era en sus orígenes la Unión Europea: una mera comunidad económica.  Esperemos que sepamos parara a tiempo.

Javier Sánchez Ribas.

Novedades

La residencia por arraigo familiar ¿Hasta cuando mi hijo español me permite regularizarme? Cuestionables nuevas prácticas administrativas.

Jueves, 6 de marzo de 2014

No es infrecuente la circunstancia de que una persona extranjera en situación irregular tenga un hijo menor de nacionalidad española. Esta situación se puede producir diversas circunstancias, y es evidente que es una situación excepcional que  hubiera merecido hace mucho tiempo una regulación específica que permitiera, en atención del interés superior del menor, la regularización de sus progenitores extranjeros.

Pero no fue hasta 2011 cuando se dio una solución específica que no estaba sujeta a interpretaciones discrecionales de la Administración.

Así, el Reglamento de Extranjería (Real Decreto 557/2011) instauró el derecho de obtener la autorización de residencia por circunstancias excepcionales (art. 124.3.a)) a los ascendientes de menor español

Sin embargo, el Reglamento introdujo una novedad en lo relativo a las autorizaciones de residencia por circunstancias excepcionales. Dichas autorizaciones ahora no son prorrogables, sino que, a su vencimiento, pueden modificarse para obtener una autorización de residencia inicial. No obstante, en la práctica, los requisitos para la modificación son los mismos que para una renovación, e incluso en la propia web de la Administración dicho procedimiento se tramita en el apartado de renovación de autorizaciones.

No es extraño, pues, que muchas personas que obtuvieron la residencia por arraigo familiar, al vencerse su autorización no puedan modificar la misma por no cumplir los requisitos para ello, generalmente por no haber cotizado un período suficiente a la Seguridad Social y no tener ingresos suficientes para poder obtener la residencia no lucrativa (2.219 euros al mes en la actualidad).

¿Qué ocurre en estas situaciones?

En un primer momento, uno diría que, mientras se cumplan los requisitos del reglamento para la obtención del arraigo familiar (es decir, mientras se tenga un hijo menor de nacionalidad española a cargo), no habría inconveniente en solicitar nuevamente la misma autorización de residencia por arraigo familiar.

Sin embargo, de un tiempo a esta parte, la Administración a comenzado a informar a las personas en esta situación que no es posible formular dicha solicitud.

En primer lugar, se abusa de la tristemente habitual práctica administrativa de informar al extranjero que no se le va a recoger su solicitud, lo que es un flagrante incumplimiento de la Ley 30/1992 y que provoca que muchas personas desistan de plantear su solicitud. Pero incluso si el extranjero es conocedor de sus derechos e insiste, la solicitud es admitida pero inadmitida a trámite, alegando que se trata de una reiteración en una misma solicitud.

En nuestra opinión dicha práctica es impugnable por varias razones. En primer lugar, por falta de motivación, ya que parece evidente que el ser ascendiente de un menor español no es un hecho puntual sino una circunstancia subjetiva que se mantiene en el tiempo y que por tanto debe ser tenida en cuenta con independencia de las veces que sea necesario invocarla, pues no se está reiterando ninguna solicitud sino formulando una nueva e independiente de la anterior.

Por otro lado, no debemos olvidar que en estos casos nos encontramos con el principio del interés superior del menor, que sin duda se ve negativamente afectada por el hecho de que uno de sus progenitores (o ambos) puedan quedarse en situación irregular en España.

Además, el derecho a la vida en familia viene recogido en el art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y el art. 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Es, por tanto, uno de los principios del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y como tal debe ser protegido por España.

Por último, la Defensora del Pueblo ha emitido recientemente una recomendación sobre este procedimiento, en la que formula la siguiente recomendación:”impartir con urgencia instrucciones a las delegaciones y subdelegaciones del Gobierno, a fin de que concedan autorizaciones de residencia por arraigo familiar a las personas que, a la caducidad de sus tarjetas obtenidas por esa vía, no reúnan los requisitos necesarios para modificar su situación a la residencia y trabajo por cuenta ajena o propia”.

Esperemos que en esta ocasión la reacción de la Administración a esta recomendación sea más favorable que en ocasiones precedentes.

De no ser así, animamos a utilizar todas las herramientas legales para impugnar las decisiones que impidan a un ascendiente de un menor español la obtención de autorización de residencia en España.

Javier Sánchez Ribas.

Novedades

La concesión de la nacionalidad española por carta de naturaleza. La situación de los sefarditas y la reforma que se avecina.

Martes, 18 de febrero de 2014

En un estudio de la Fundación Civio se estudiaron las concesiones de nacionalidad española por carta de naturaleza.

De las casi mil concesiones de nacionalidad llaman la atención dos datos:

-         El primero, la desproporción entre el número de nacionalidades concedidas a médicos y científicos comparada con el número de nacionalidades concedidas a deportistas. Creemos que, para cualquier conocedor de nuestro país, resulta innecesario decir cual de estos colectivos es el  que ha sido “premiado” con mayor número de nacionalidades. (Construyendo la “marca España”).

-         El segundo, el gran número de nacionalidades concedidas a sefarditas (casi el 80% del total).

Parecería que en la práctica, el mero de hecho de ser sefardita constituye en la actualidad una condición suficiente para la concesión de la nacionalidad por carta de naturaleza regulada en el artículo 21 del Código Civil.

Recordemos que, además, según el artículo 22 del Código Civil, la condición de sefardita también  permite solicitar la nacionalidad española por residencia con tan sólo dos años de residencia legal y continuada (en lugar del plazo general de diez años).

Pero recientemente se acaba de anunciar una importante novedad: el anteproyecto de ley en materia de concesión de la nacionalidad española a los sefardíes que justifiquen tal condición y su especial vinculación con España y por el que se modifica el artículo 23 del código civil.

La principal novedad de dicho anteproyecto es que, durante un plazo de dos años, la concesión de nacionalidad española a los sefarditas dejará de ser un procedimiento discrecional para convertirse en un derecho de quienes puedan acreditar tal condición.

Además, quienes obtengan la nacionalidad por esta vía no deberán renunciar a su nacionalidad de origen.

¿Cómo se acredita la condición de sefardita?

Esta es sin duda la cuestión clave, pues es evidente que no se puede exigir una prueba plena de la descendencia de personas que vivieron en España hace 500 años.

En el anteproyecto se establecen los siguiente modos de acreditar la condición de sefardita:

a) Por un certificado expedido por la Secretaría General de la Federación de Comunidades Judías de España en el que se acredite la pertenencia del interesado a la comunidad judía sefardí.

b) Por un certificado de la autoridad rabínica competente, reconocida legalmente en el país de la residencia habitual del solicitante o cualquier otra documentación que el interesado considere conveniente a estos efectos.

c) Por los apellidos del interesado o por el idioma familiar o por otros indicios que demuestren su pertenencia a la comunidad judía sefardí.

d) La inclusión del peticionario, o su descendencia directa de persona incluida en las listas de familias sefardíes protegidas por España, a que, con relación a Egipto y Grecia, hace referencia el Decreto-ley de 29 de diciembre de 1948, o en cualquier otra lista análoga, o de aquellos otros que obtuvieron su naturalización por la vía especial del Real Decreto de 20 de diciembre de 1924.

e) La vinculación o parentesco del solicitante con una persona o familia de las mencionadas en el apartado anterior.

f) En el caso de presentarse la solicitud ante el encargado del Registro civil Consular del domicilio del interesado aquel tendrá en cuenta cualquier signo de pertenencia del solicitante a la comunidad española de su demarcación.

La circunstancia que aparece más indeterminada es la que hace referencia a “los apellidos del interesado”, pues no especifica  cuales son los apellidos que pueden ser tenidos en cuenta para este procedimiento ni cómo podrá determinarse qué apellidos podrán ser considerados suficientes para acreditar la condición de sefardita.

Esperemos que en la tramitación parlamentaria puedan ir definiéndose mejor estos aspectos, pues esta ley va a tener una gran importancia para millones de personas en todo el mundo.

Y también esperemos que se reconsidere el que el procedimiento sólo tenga un plazo de dos años para acogerse a él, pues no acabamos de entender que para corregir una injusticia histórica de más de 500 años se otorgue un plazo tan raquítico.

Javier Sánchez Ribas.

Nacionalidad

EXPULSION DE MADRE DE MENOR ESPAÑOL. El Tribunal Constitucional no considera que vulnera el derecho a la intimidad familiar.

Jueves, 23 de enero de 2014

Recientemente, el Tribunal Constitucional ha dictado una cuestionable sentencia en relación con la expulsión de una ciudadana extranjera madre de un menor español.

Esta persona, aunque tenía residencia legal en España, fue sancionada con la expulsión de España por haber sido condenada por la comisión de un delito. El padre de la menor, además, se encontraba en prisión en el momento en que se dictó la sentencia.

Pero al Tribunal Constitucional Español no le ha parecido que al ejecutar la expulsión de esta persona se esté vulnerando ningún derecho fundamental, y fundamenta este criterio con razonamientos, en mi opinión, bastante discutibles, entre los que estarían los siguientes

“En este caso, la resolución administrativa por la que se acuerda expulsar del territorio nacional a la madre, por mucha incidencia que pueda tener en la decisión de la hija menor española sobre su lugar de residencia, no entraña ninguna obligación jurídica de salir de España, en el sentido que no se impide a la ciudadana española optar entre mantener su residencia en España, separándose de la madre, o trasladarla a Argentina junto con su madre”.(…)

“Combinando estas dos notas procede afirmar que la menor de edad de nacionalidad española, aunque no se le imponga la obligación jurídica de salir del territorio nacional, verá lesionado su derecho fundamental a permanecer en España ex art. 19 CE cuando en el caso concreto el superior interés de la menor pase necesariamente por acompañar a su progenitor expulsado a su país de destino, ya sea por no tener en España ningún otro elemento de arraigo, ya sea porque solo dicho progenitor pueda asumir su manutención.” (…)

“El “derecho a la vida familiar” derivado de los arts. 8.1 CEDH y 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea no es una de las dimensiones comprendidas en el derecho a la intimidad familiar ex art. 18.1 CE”

Es decir, que en opinión de nuestro tribunal el artículo 18 de nuestra Constitución no protege el derecho a la vida en familia, y además considera que un menor de siete años tiene capacidad de decidir, en caso de separación forzosa de sus progenitores, con cual quiere quedarse (aunque, como en el presente caso, uno de ellos esté en prisión).

Argumentos, como decíamos, más que discutibles y que dos de los magistrados no compartieron, formulando un voto particular cuya lectura recomendamos, y en el que se afirmaba que

“A nuestro juicio, centrar la cuestión en la manutención de la menor es centrarla en un aspecto muy parcial, olvidando otros igualmente relevantes, porque los padres deben prestar a sus hijos asistencia de todo orden (art. 39.3 CE), y no solamente la manutención.”.

¿Significa esta sentencia que debemos resignarnos a aceptar este tipo de expulsiones?

Ni mucho menos. El que el Tribunal Constitucional no considere que estamos ante la protección de un derecho fundamental no significa que no existan principios constitucionales que pueden ser invocados en casos como éste ante los tribunales como el artículo 39 de nuestra Constitución (“los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia”) y que deberán ser ponderados en casos de expulsiones que supongan consecuencias tan traumáticas para un menor.

Además, recordemos que en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos sí está reconocido el derecho a la vida en familia (como establece el artículo 8.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos o el articulo 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

 

Confiemos, pues, en que esta sentencia será algún día superada y finalmente nuestro Tribunal Constitucional acabe reconociendo lo que a muchos nos resulta evidente: que el derecho a la vida en familia sí es un derecho fundamental y como tal debería ser protegido por nuestro ordenamiento jurídico y nuestros Tribunales.

Mientras tanto, siempre nos quedará el recurso al Tribunal Europeo de Derechos Humanos que probablemente en un caso como éste tendría más consideración hacia los efectos que la expulsión de una madre puede tener sobre toda una familia.

 Javier Sánchez Ribas.

Novedades

Esos Menores tan nuestros

Domingo, 22 de diciembre de 2013

Esos Menores tan nuestros

Conversando con una colega, hablando un poco de todo, o mucho de nada, todo es perspectiva; terminamos retomando cierta menoresjurisprudencia constitucional, en concreto uno de los últimos Autos, donde se pronuncia sobre esos menores tan nuestros, de origen extranjero, y que aparentemente se encuentran en nuestros lares, sin familia.

 

Sala  Primera.  Auto  172/2013,  de  9  de  septiembre  de  2013.  Inadmite  a  trámite   el  recurso  de  amparo  952­2013,  promovido  por  M.S.  y  la  fundación  Raíces  en   relación  con  un  decreto  de  la  Fiscalía  Provincial  de  Madrid  por  el  que  se  fija  la   edad  de  persona  extranjera.

 

Y tal vez sea por estas fechas, monárquicamente entrañables, o porque me trajo añoranza de cómo las diferentes legislaciones y sus colaterales reformas

Foto Miriam Franco  

…han podido-querido, afrontar la esquiva institución.

 

Nos referimos, a esa figura tan, permítannos por favor el término, entre romántica e idealista, que hemos acuñado con el palabro menores no acompañados.

 

En acertadísimas palabras de Olga Hernandez de Paz, el menor extranjero no acompañado ha sido y es el colectivo migrante que más ha sufrido las lagunas de nuestro ordenamiento jurídico, aunque muy especialmente el que más ha padecido de nuestro sistema burocrático-administrativo.

 

Y simplemente, no se puede tener, más razón. Recordemos someramente, de qué venimos hablando.

 

Consideramos, al extranjero (presumiblemente) menor de 18 años que se encuentra (más que posiblemente en situación irregular) en nuestra (¿magníficas?) tierras.

 

Pese a que la LOEX, en su artículo 35, le otorga un minucioso procedimiento donde, de nuevo, están todos los actores posibles implicados y alguno que otro más. Administración Central, Comunidades Autónomas, Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado, Ministerio Fiscal, Representación Diplomática del país del menor, servicios de protección de menores, organizaciones no gubernamentales, fundaciones y entidades dedicadas a la protección de menores, juzgados competentes, e incluso el propio menor interesado, no se me enfade nadie si se me olvida algún otro.

 

La situación prevalece por el simple hecho consumado. Déjennos esbozar la caricatura.

-Aquí hay un menor sin papeles, y dice que sus padres no están en España

-Bueno tampoco es tan menor..

- que lo es

-Pues a ver que podemos hacer con él, porque aquí hay un menor sin papeles, y dice que sus padres no están en España.

 

El punto de inflexión, como podemos auspiciar, es determinar la autentica edad del interesado.

 

Menor > 18 años. Pues eso, no es tan menor, de manera que se le trata como cualquier otro extranjero irregular ¿problema solucionado?

Menor < 18 años. ¿Y ahora qué hacemos con él? A seguir el procedimiento establecido legal y reglamentariamente, tutelas, residencia, protección del menor, etc.

 

Podemos imaginar que el extranjero tratará, en la mayoría de ocasiones de indicar que no ha cumplido los 18 años. En alguna oportunidad uno puede incluso sorprenderse al ver el generoso desarrollo físico que ofrece, un presunto menor.

Podemos ¿imaginar? que algunas de las partes públicas implicada, tratará de ratificar, que el extranjero es mayorcito, y por ende al referido artículo 53, simplemente no se le aplica.

 

En este sentido se pronuncian los 12 Hombres Fuertes, en el Auto.

Considera que no existe vulneración del derecho a la igualdad, ni se actúa contra el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, cuando en el caso propuesto, un extranjero, que documentalmente no llegaba a los 17 años, resultó según las pruebas médicas forenses que se le practicaron, ser algo más que un mozalbete.

 

Todo ello de nuevo, sirva para recapacitar, que el menor no acompañado, no deja de ser algo que aun previsto y relativamente frecuente, no termina de hilvanar un procedimiento más lógico y coherente, y por ello, simplemente más justo.

 

Tampoco parece que podamos establecer en estos supuesto una línea fronteriza tan rígida, de días, o incluso horas, que pueda determinar, menor para el artículo 35 LOEX, mayor, creo que sabes lo que va tocando.

 

¿Convencido? de que nuestras Administraciones, tantas y todas, darán una propuesta de solución factible, seguí conversando con mi colega, tintineando con la cucharilla sobre la taza de café.

 

Afuera, hacía frío.

Entonces me pregunté si realmente

 

A veces, mas vale estar sólo que menor no acompañado.

 

By Fco. Franco Pantoja MMXIII

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Inmigración, Novedades

Reforma de la Ley de Seguridad Ciudadana. Sus efectos colaterales sobre personas extranjeras.

Viernes, 13 de diciembre de 2013

Mucho se está hablando estos días sobre la reforma de la Ley de Seguridad Ciudadana pero no tanto de los efectos específicos que puede tener sobre los extranjeros.

Como viene siendo habitual, se aprovecha esta reforma para dar una nueva vuelta de tuerca respecto a la persecución legal de las personas extranjeras en situación irregular, como veremos a continuación.

En la actualidad, las infracciones a esta legislación pueden tener, además de las infracciones reguladas en la Ley, consecuencias adicionales para las personas extranjeras, pues la Ley de Extranjería (L.O. 4/2000)  también contempla posibles consecuencias por la realización de dichas conductas: Leer más…

Inmigración