NACIONALIDAD ESPAÑOLA POR RESIDENCIA. Se empiezan a concretar las reformas en este procedimiento.

Lunes, 9 de noviembre de 2015

NACIONALIDAD ESPAÑOLA POR RESIDENCIA¿QUÉ HA CAMBIADO?

Se empiezan a concretar las reformas en este procedimiento.

El pasado 15 de Octubre entró en vigor la última reforma en relación con la obtención de nacionalidad española por residencia (D.A. 7ª de la Ley 19/2015).

Como suele ser costumbre cuando se producen reformas de este tipo, se formaron largas colas ante algunos registros civiles para no verse afectados por esta reforma.

¿Tiene sentido el haber hecho alguna de estas colas? La repuesta es que sí lo tenía, pero, pues a partir del 15 de Octubre obtener la nacionalidad española va a ser más caro y más difícil, como veremos a continuación.

¿Cuáles son los aspectos que se han modificado en relación con la nacionalidad española por residencia?

En primer lugar, obtener la nacionalidad española va a tener un importante coste. No me gusta decir que va a dejar de ser “gratis”, pues quien obtiene la nacionalidad española ha pagado impuestos durante años, por lo que en este caso podría usarse la terminología que se puso de moda en relación con la asistencia sanitaria, y es que a partir de ahora, para obtener la nacionalidad española habrá un “copago”.

¿A cuanto ascenderá el importe de dicho “copago”?

En todo caso, habrá que pagar una tasa por la mera presentación del expediente de nacionalidad (que, obviamente, no será reembolsada en caso de inadmisión o denegación de la solicitud) de 100 euros.

Además, también deberá pagarse en todo caso una tasa de 85 euros para la realización del examen CSCE ante el Instituto Cervantes.

Y los que sean nacionales de un país donde el español no sea lengua oficial, deberán realizar un examen de lengua española también en el Instituto Cervantes, para lo que deberán abonar unos 125 euros de derechos de examen.

Así que, como mínimo, solicitar la nacionalidad española por residencia tendrá un coste de entre 200 y 300 euros, lo que, en el caso de familias en la que varios miembros quieran presentar la solicitud, supondrá un coste significativo.

Coste al que habrá que añadir la preparación para dichas pruebas que no resultarán fáciles de superar para personas de nivel sociocultural medio o bajo (especialmente el examen de lengua española) y las tasas que habrán de pagarse en caso de tener que realizar las pruebas en más de dos ocasiones.

A cambio, este procedimiento dotará al procedimiento de una mayor seguridad jurídica, ya que se evitará la discrecionalidad que existía en los Registros Civiles a la hora de valorar el requisito de la integración social del extranjero, que últimamente venía siendo el principal motivo de denegación de las solicitudes de nacionalidad por residencia.

Sin embargo, en cuanto a los requisitos para la obtención de la nacionalidad no se ha reformado el Código Civil (artículos 17 al 26), salvo que ahora, en el caso de sefardíes, no se exige la renuncia a su nacionalidad de origen al adquirir la nacionalidad española.

Procedimiento de nacionalidad por residencia

Por otro lado, el 7 de Septiembre de 2015 se publicó en el BOE el Real Decreto 1004/2015 de 6 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regula el procedimiento para la adquisición de la nacionalidad española por residencia, el cual se espera que contribuya a agilizar el procedimiento y reducir los poco presentables retrasos en la tramitación de estos expedientes.

Entre la principales novedades de procedimiento, se encuentra la posible presentación por vía telemática. Dicha presentación la podrá realizar tanto el interesado como un representante, a quienes se dirigirán todas la futuras notificaciones administrativas.

No obstante, dicha presentación será voluntaria, ya que se podrán presentar las solicitudes de nacionalidad a través de cualquier registro administrativo

En el art. 7.1 se prevé, además, la posibilidad de suscribir con convenios con diversos consejos, como el Consejo General de Abogacía Española para la presentación electrónica de documentos en representación de los interesados.

Además, hasta el 30 de junio de 2017, los interesados podrán seguir presentando sus solicitudes ante el Registro Civil correspondiente al domicilio del interesado.

Entre las novedades más significativas, el art. 5 no establece la necesidad de acreditar disponer de empleo o medios de vida, como se venía haciendo hasta el momento. Una importante novedad que habrá que ver como se aplica en la práctica.

Otra novedad importante es la relativa a la obligación de aportar, en el caso de menores de 14 años en edad escolar un certificado de centro de formación, residencia, acogida, atención o educación especial que acredite el suficiente grado de integración del menor (optativo en el caso de menores en edad pre-escolar).

Pero en el art. 6 parece que se extiende dicha obligación también a los mayores de 14 años, al establecer que

“los representantes legales de los menores de dieciocho años y las personas con capacidad modificada judicialmente deberán aportar los certificados de centros de formación, residencia, acogida, atención o educación especial en los que, en su caso, haya estado inscrito el interesado”

Y otra novedad de alcance es que, tras la concesión de la nacionalidad, la Dirección General de los Registros y del Notariado deberá remitir al Registro Civil toda evidencia de la que tenga conocimiento acerca del incumplimiento del requisito de buena conducta cívica posterior a la resolución de concesión de la nacionalidad.

En estos casos, se otorgará un plazo de alegaciones al interesado, tras el cual podrá declararse “por el órgano decisor competente” la ineficacia del acto de concesión fundada en razones de orden público, y en la que constarán expresamente los hechos en los que se basa la denegación, impedirá la inscripción registral de la nacionalidad.

Es decir, que el requisito de “buena conducta cívica” no deberá probarse, como hasta ahora, hasta el momento de presentación de la solicitud, sino hasta el momento de la jura o promesa.

Sin duda, en los próximos días iremos conociendo más novedades de interés sobre este procedimiento, de las cuales nos iremos haciendo eco, pues se trata de uno de los asuntos que en los próximos años darán más que hablar en materia de extranjería.

Javier Sánchez Ribas.

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NOVEDAD EN EL REGIMEN COMUNITARIO: SE INCORPORA EL CONCEPTO DE “FAMILIA EXTENSA” PARA OBTENER LA RESIDENCIA POR ESTE REGIMEN

Sábado, 31 de octubre de 2015

En un anterior post de este blog  hablamos de la Disposición Adicional 23ª del Reglamento de Extranjería (R.D. 557/2011).

Mediante esta disposición, se facilita la obtención de visados o la obtención de residencia por circunstancias excepcionales a familiares no contemplados en el art. 2 del R.D. 240/2007, estableciendo que:

“Las autoridades competentes facilitarán, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y en el presente Reglamento, la obtención del visado de residencia o, en su caso, de una autorización de residencia por circunstancias excepcionales, a quien sin estar incluido en el artículo 2 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, acompañe a un ciudadano de la Unión o se reúna con él, y se halle en una de las siguientes circunstancias:

  • a) Sea otro familiar, en línea directa o colateral, consanguínea o por afinidad, que, en el país de procedencia, esté a cargo o viva con el ciudadano de Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o cuando por motivos graves de salud o discapacidad, sea estrictamente necesario que dicho ciudadano se haga cargo de su cuidado personal.
  • b) Sea la pareja, ciudadano de un Estado no miembro de la Unión Europea ni parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, con la que el ciudadano de la Unión mantiene una relación estable debidamente probada.

Las autoridades exigirán la presentación de acreditación, por parte de la autoridad competente del país de origen o procedencia, que certifique que está a cargo del ciudadano de la Unión o que vivía con él en ese país, o la prueba de la existencia de motivos graves de salud o discapacidad que requieran estrictamente que el ciudadano de la Unión se haga cargo del cuidado personal del miembro de la familia. Igualmente se exigirá prueba suficiente de la existencia de una relación estable con el ciudadano de la Unión.

Las autoridades competentes estudiarán detenidamente las circunstancias personales en las solicitudes de entrada, visado o autorizaciones de residencia presentadas y justificarán toda denegación de las mismas.”

El problema de dicha disposición es su excesiva discrecionalidad, ya que queda a la consideración de los Consulados el aplicar o no dicha norma, que sólo obliga a “facilitar” el visado o la autorización de residencia.

Conociendo como funciona la Administración española y cual es  la línea en materia de inmigración de los últimos años, es fácil imaginar que este concepto de “facilitar” ha sido aplicado de forma bastante restrictiva.

Paradójicamente, como decíamos en el anterior post, este precepto se ha venido aplicando principalmente para un supuesto para un supuesto que no está contemplado en el mismo: el caso de los cónyuges de español cuyo matrimonio está en trámite de inscripción en el Registro Civil español.

El Tribunal de Justicia de la UE, sin embargo, ya había decretado, en su Sentencia de 5 de septiembre de 2012  (Asunto C-83/11. Rahman y otros) que

“incumbe a los Estados miembros velar por que su legislación contenga criterios que permitan a las referidas personas obtener una decisión sobre su solicitud de entrada y de residencia que esté basada en un estudio detenido de su situación personal y que, en caso de denegación, esté motivada”

En aplicación de esta jurisprudencia,en el Consejo de Ministros de 30 de Octubre de 2015 se ha acordado modificar el Real Decreto 240/2007.

Por lo que parece (y digo esto con reservas, a la espera de que se publique el texto definitivo), ahora se podrían beneficiar de la residencia regulada en este R.D. los familiares que integran lo que se conoce como “familia extensa”, que serían los siguientes:

“Por un lado, los familiares de un ciudadano de la Unión Europea o del Espacio Económico Europeo, distintos de los señalados anteriormente, que le acompañen o se reúnan con él y acrediten de forma fehaciente en el momento de la solicitud que se encuentran en alguna de las siguientes circunstancias:

1º. Que en el país de procedencia estén a su cargo o vivan con él.

2º. Que, por motivos graves de salud o de discapacidad, sea estrictamente necesario que el ciudadano de la Unión se haga cargo del cuidado personal del miembro de la familia.

Por otro, la pareja de hecho de los ciudadanos de ambos ámbitos con la que mantenga una relación estable debidamente probada.”

Como vemos, de esta forma se pondría fin a la discrecionalidad administrativa, y a los familiares que reúnan estas condiciones se les deberá otorgar el visado o la autorización de residencia en régimen comunitario.

No obstante, esta modificación deja abierta la cuestión de los cónyuges de españoles cuyo matrimonio se encuentra en trámite de inscripción en el Registro Civil español. ¿Se continuaría haciendo una interpretación generosa de este precepto de forma que se les conceda también la residencia en régimen comunitario?

Sin duda, esa sería la solución más razonable, pero habrá que estar a la espera del criterio de la Administración una vez esta norma entre en vigor.

Javier Sánchez Ribas

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El nuevo artículo 318 bis del Código Penal. Cuando ayudar a un extranjero puede ser un delito.

Martes, 6 de octubre de 2015

Continuando con la reforma del Código Penal en los aspectos específicamente relacionados con las personas extranjeras, esta semana veremos cómo ha quedado finalmente redactado el artículo 318 bis, artículo cuya inclusión en el proyecto de ley dio lugar, en su día, dio lugar a una cierta polémica y obligó a excluir expresamente a quienes realicen las acciones tipificadas por una motivación humanitaria.

En primer lugar, llama la atención la inclusión de este tipo delictivo esté incluido en el epígrafe de los “delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros” pues no se alcanza a ver cuál es el derecho del ciudadano extranjero que se ve vulnerado por el delito.

Parecería, por el tenor del epígrafe, que el tipo penal estaría contemplando situaciones en que personas u organizaciones se lucran con la explotación de extranjeros o facilitando el tráfico de personas.

Así, en primer lugar, se castiga con una pena de multa de tres a doce meses o prisión de tres meses a un año a

“el que intencionadamente ayude a una persona que no sea nacional de un Estado miembro de la Unión Europea a entrar en territorio español o a transitar a través del mismo de un modo que vulnere la legislación sobre entrada o tránsito de extranjeros, será castigado con una pena de multa de tres a doce meses o prisión de tres meses a un año”

En cuanto a la entrada, conviene recalcar que el delito se produce con la entrada “en España”, es decir, que incluye el supuesto en que se entra desde otro país del espacio Schengen. De esta forma, podría ser punible el traslado de extranjeros en situación irregular a España por parte de compañías de transporte o particulares

El aspecto más difuso de este apartado es el referido al tránsito, pues no parece nada claro a qué se refiere el artículo cuando habla de vulnerar la legislación sobre “tránsito de extranjeros”.

Se establece una excepción en los casos en que

“el objetivo perseguido por el autor fuere únicamente prestar ayuda humanitaria a la persona de que se trate.”

De esta forma, parece claro que cualquier actividad desarrollada por entidades u organizaciones humanitarias quedaría fuera de este tipo penal, pero no pasaría lo mismo con las acciones cuya motivación fuera una relación familiar o de amistad, o simplemente motivaciones altruistas.

Más preocupante me resulta el siguiente apartado, en el que se castiga con pena de multa de tres a doce meses o prisión de tres meses a un año a

 “El que intencionadamente ayude, con ánimo de lucro, a una persona que no sea nacional de un Estado miembro de la Unión Europea a permanecer en España, vulnerando la legislación sobre estancia de extranjeros”

“Los tribunales, teniendo en cuenta la gravedad del hecho y sus circunstancias, las condiciones del culpable y la finalidad perseguida por éste, podrán imponer la pena inferior en un grado a la respectivamente señalada.»

¿Se estará, pues, vulnerando la legislación sobre estancia de extranjeros si se alquila una vivienda o habitación a un extranjero en situación irregular? ¿y si se le  vende ropa o comida siendo conocedor de su situación?

Y como abogado ¿me tengo que preocupar si estoy asesorando privadamente a un extranjero en situación irregular?

En el futuro veremos cómo interpretan los jueces estos preceptos, pero su intención parece clara: contribuir a hacer la vida del extranjero en situación irregular tan difícil que no sea necesario expulsarle porque él mismo decidirá antes huir de aquí.

 

Javier Sánchez Ribas

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Crisis Migratorias

Jueves, 10 de septiembre de 2015

Una de las “sorpresas” que nos depara esta vuelta al cole, es la ascensión a lo más alto del cajón de la opinión (¿desopinión?) pública, del tema migratorio de trasfondo que aquí nos ocupa. Ahora presentando con toda explosión de policromáticos colores.

crisis migratoria

crisis migratoria

 

Después de un cierto letargo no solícito, aparece, y todo nos hace indicar que con una fuerza que hace, posiblemente más de un lustro que no acontecía.

Y hemos vuelto, como sugerencias comerciales en reposición de series nacionales de ficción, a acordarnos de ellos, que remedio..

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Expulsión de extranjeros por vía penal. La reforma del art. 89 del Código Penal y sus efectos sobre las personas extranjeras.

Sábado, 18 de julio de 2015

En los últimos meses hemos visto un incremento de la campaña en contra del cierre de los CIEs, por considerar que en dichos centros se vulneran gravemente los derechos de las personas extranjeros, campaña sobre la que ya expusimos nuestras dudas sobre los efectos que un cierre de los CIEs podía tener en la práctica sobre las expulsiones de extranjeros.

Pero, sorprendentemente, estos movimientos en defensa de los derechos de los extranjeros apenas han alzado la voz sobre la última reforma del Código Penal, que ha incluido una reforma que ha pasado casi desapercibida pero que va a tener enormes consecuencias sobre la población extranjera que pueda verse incursa en un procedimiento penal.

Se trata de la reforma del artículo 89 del Código Penal, que en su versión anterior establecía que

Las penas privativas de libertad inferiores a seis años impuestas a un extranjero no residente legalmente en España serán sustituidas en la sentencia por su expulsión del territorio español, salvo que el juez o tribunal, previa audiencia del Ministerio Fiscal, excepcionalmente y de forma motivada, aprecie que la naturaleza del delito justifica el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España.

Igualmente, los jueces o tribunales, a instancia del Ministerio Fiscal, acordarán en sentencia la expulsión del territorio nacional del extranjero no residente legalmente en España condenado a pena de prisión igual o superior a seis años, en el caso de que se acceda al tercer grado penitenciario o una vez que se entiendan cumplidas las tres cuartas partes de la condena, salvo que, excepcionalmente y de forma motivada, aprecien que la naturaleza del delito justifica el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España

Tras la reforma, el artículo 89 pasa a establecer que

1. Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.

 2. Cuando hubiera sido impuesta una pena de más de cinco años de prisión, o varias penas que excedieran de esa duración, el juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. En estos casos, se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.

Como vemos, se ha incluido una novedad fundamental: mientras que anteriormente sólo se podía expulsar en vía penal a los extranjero sin autorización para residir en España, ahora una condena penal de prisión de más de un año también supondrá, en todo caso, la expulsión de los extranjeros con residencia legal.

Asimismo, se suprime la intervención del Ministerio Fiscal, al que anteriormente había que oír en caso de que el Juez estimara que procedía cumplir la sentencia en España o  que era quien podía instar la expulsión en caso de condenas de prisión superiores a un año. Ahora no se contempla dicha intervención sino que el Juez estará obligado a decretar la expulsión, y además podrá acordar la ejecución de parte de la condena previa a la expulsión.

Pero también se establece la obligatoriedad para el Juez de expulsar a extranjeros (residentes legalmente o no), condenados a más de cinco años de prisión, una vez cumpla la parte de la pena determinada o cuando acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional, sin que se imponga límite alguno para ello. Es decir, la concesión del tercer grado o la libertad condicional un día antes del cumplimiento íntegro de la pena bastaría para sustituir la condena pendiente por la expulsión.

Como decíamos, una reforma de muy duros efectos, pues recordemos que penas de prisión de más de un año se pueden imponer por delitos no especialmente graves como amenazas, calumnias o hurtos,

Será, pues, una reforma a tener muy en cuenta a la hora de plantearse una conformidad cuando el procesado sea extranjero y la pena solicitada sea superior a un año, pues la consecuencia será, en todo caso, la expulsión del extranjero.

Eso sí, al menos el apartado 4 del art. 89 deja una pequeña opción para oponerse a la sustitución de la pena por la expulsión cuando establece que

4. No procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada.

Javier Sánchez Ribas

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¿Cerremos los CIES? Posibles contras de esta medida.

Martes, 23 de junio de 2015

En los últimos día hemos asistido a una intensificación de la campaña. Con motivo de las campañas que se vienen realizando solicitando el cierre de los CIEs (Centros de Internamiento de Extranjeros), creo que sería conveniente reflexionar sobre el carácter de dichos centros y las consecuencias que podría tener su cierre, pues creo que dicha medida podría tener consecuencias no deseadas que perjudicasen a los extranjeros sujetos a procedimientos de expulsión.

No pretendo con estas líneas restar importancia al hecho de permanecer hasta 60 días privado de libertad, pues aunque se les llame centros de internamiento, se diga que no tienen carácter penitenciario y en ocasiones se les pinte  de alegres colores, la realidad es que los CIES tienen un inquietante parecido con un centro penitenciario, por mucho que, en un eufemismo digno de Orwell, se afirme que los internos tan sólo tienen “limitaciones a  su libertad ambulatoria” (art. 62 bis de la L.O. 4/2000).

 Marco legal.

El internamiento de extranjeros se regula en la Directiva 2008/115/CE  relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

En nuestro derecho interno, el internamiento previsto en dicha Directiva se regula en el Real Decreto 162/2014, de 14 de marzo, por el que se aprueba el reglamento de funcionamiento y régimen interior de los centros de internamiento de extranjeros.

En relación con este Real Decreto, se dictó la Circular 6/2014 de la Dirección General de Policía.

En primer lugar, hay que recordar que la Directiva permite el internamiento por un plazo de hasta seis meses, pudiendo prorrogarse el mismo otros 12 meses. Plazo obviamente desproporcionado y que ha hecho que a esta Directiva se la conozca, merecidamente, como “Directiva de la vergüenza”.

El legislador español, no obstante, estableció un límite máximo al internamiento de 60 días que, no siendo baladí, es bastante más razonable.

Además, el internamiento sólo puede ser decretado por la autoridad judicial. Ya en este trámite se deniegan muchas de las solicitudes de internamiento. El control judicial también permite solicitar la salida del CIE cuando consta que no se puede ejecutar la expulsión

Asimismo, el Juez de control podrá visitar los CIEs cuando lo considere necesario o a consecuencia de las quejas formuladas por los internos.

Es importante señala que, de las personas internadas, se estima que no se ejecuta la expulsión ni en el 50% de los casos y la estancia media en los CIEs viene a ser de unos 20 días.

Se reconoce, asimismo, el derecho de los internos a la asistencia social y jurídica y el derecho a entrar en contacto con organizaciones no gubernamentales y organismos nacionales, internacionales y no gubernamentales de protección de inmigrantes.

Por otro lado, las organizaciones constituidas legalmente en España para la defensa de los inmigrantes o dedicadas al asesoramiento y ayuda a solicitantes de protección internacional y los organismos internacionales de semejante naturaleza podrán ser autorizados por el director para visitar los centros de internamiento y entrevistarse con los internos.

Desde el punto de vista de la defensa, el internamiento permite disponer de un plazo para coordinar la defensa, contactar con el abogado que haya podido tener el interno y recabar documentación que apoye un recurso judicial, la adopción de una medida cautelar urgente o una solicitud de puesta en libertad por acreditarse la imposibilidad de que se ejecute la expulsión.

Garantías, todas ellas, que según mi experiencia, han contribuído a que las condiciones de los internos en los CIEs sean algo mejores en los últimos años, aunque sin duda queda mucho márgen de mejora.

Las expulsiones “express” como alternativa al internamiento en CIE.

Pero el principal elemento que me hace dudar sobre los efectos de un posible cierre de los CIES es el hecho de sólo dejaría como alternativa la expulsión de los extranjeros por el procedimiento que se conoce popularmente como “expulsión express”.

Recordemos que, según establece el art. 64 de la L.O. 4/2000, un extranjero contra el que exista una orden de expulsión puede ser detenido hasta 72 horas para ejecutar una expulsión ya decretada. En este caso, no es necesario control judicial alguno, aunque, obviamente, siempre cabe el recurso a solicitar una medida cautelar urgente que suspenda la ejecución de la expulsión.

Pero en estos casos, la brevedad de los plazos provoca enormes dificultades para la defensa, ya que hay ocasiones en que la expulsión se ejecuta, literalmente, en cuestión de horas. Si, además, estamos en un festivo o fin de semana resulta casi imposible contactar con el letrado que haya podido asistir al extranjero tras la incoación del expediente sancionador o con los familiares o amigos a efectos de que puedan aportar elementos o documentos de utilidad para la defensa

Al parecer, nuestras autoridades han sido conscientes de la “efectividad” de recurrir a este procedimiento en conexión con la organización de lo que conocen como “vuelos macro”, y hemos podido asistir en los últimos meses a un incremento nunca visto de las expulsiones mediante este procedimiento, que ha llevado a expulsar a personas que, probablemente, nunca lo hubieran sido si se hubiera recurrido al internamiento en un CIE.

En mi opinión, pues, si se solicita el cierre de los CIEs, debería solicitarse simultáneamente un cambio normativo que evite estas situaciones de indefensión.

 

Javier Sánchez Ribas.

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INMIGRACION LEGAL Y ORDENADA DESDE AFRICA. ¿ES POSIBLE?

Lunes, 18 de mayo de 2015

Prueben a introducir en google las palabras “inmigración legal y ordenada” y verán que éste ha sido uno de los mantras clásicos a los que han recurrido los representantes políticos (en este y en otro países) en materia de inmigración, y muy especialmente cada que vez que se produce una crisis migratoria como la que está teniendo lugar en estas fechas en el Mediterráneo.

La cuestión, entonces, es: ¿porqué esta gente se juega la salud y la vida si pueden llegar por otras vías “legales y ordenadas”?

La respuesta, en primer lugar, debe diferenciar entre dos realidades bien diferentes que se mezclan en los flujos de personas que llegan de Africa.

En primer, lugar, hay que recordar (especialmente a los medios de comunicación) que muchas de estas personas no son migrantes económicos, sino que son refugiados. Son personas que huyen de persecución en sus lugares de origen y a los que, por definición, no se les puede exigir que cumplan las normas. Son personas que en muchas ocasiones tienen que huir, literalmente, con lo puesto, y que no tienen forma legal de acceder al territorio de la Unión Europea.

En el caso español, resulta especialmente hiriente que se pretenda que esta personas puedan llegar a España a través de un procedimiento, legal pues en la reforma de la Ley de Asilo de 2009 se eliminó la posibilidad de solicitar asilo en los Consulados españoles. Así, en la actualidad la única forma factible de obtener asilo en España para los refugiados africanos es mediante las organizaciones de tráfico de personas, que se convierten, paradójicamente, en un agente esencial de protección internacional.

La nueva regulación del rechazo en frontera, que legaliza las llamadas “devoluciones en caliente” y las preocupantes declaraciones del Ministro del Interior, diciendo que las personas que entran en Ceuta y Melilla saltando la valla no tienen derecho a solicitar asilo, no hacen sino estrechar aun más las posibilidades de que un refugiado vea reconocido por España un derecho recogido en instrumentos legales nacionales e internacionales (Convención de Ginebra de 1951, art. 13.4 de la Constitución, art. 14 de la Declaración Univeral de los Derechos Humanos y Directiva 2011/95/UE).

En cuanto a los inmigrantes económicos, la situación no es muy diferente, ya que, para poder entrar a España un africano medio tendría dos vías principales:

a) La contratación en origen. Esto es, lo que antes se conoce como el contingente o “los cupos” de extranjeros contratados en origen. En la actualidad, esta vía está cerrada, pues desde 2008 los puestos ofertados son simbólicos, a consecuencia de la crisis económica. Tampoco es que, cuando funcionaba, fuera un ejemplo de gestión de flujos migratorios, pues hubo años que ni siquiera se cubrían los escasos visados ofertados. Pero es que, además, las escasas plazas que en su día se ofertaban a través de este procedimiento iban dirigidas a países con los que España tiene suscritos convenios migratorios. Y en el caso africano, sólo se han firmado convenios con Marruecos y Mauritania.

b) El procedimiento ordinario de autorización de residencia y trabajo. Procedimiento que consiste, básicamente, en que un empleador en España formule un contrato de trabajo y solicite en tu nombre la autorización de residencia y trabajo. La cuestión en este caso es ¿cómo puede un nigeriano (o etíope, argelino, mauritano…), conseguir que un empleador en España le formule un contrato y esté dispuesto a realizar el correspondiente trámite burocrático?

Pero incluso si, por una extraordinaria conjunción de factores favorables, un africano consiguiera dicho contrato, se encontraría con que, para que la solicitud de autorización de residencia y trabajo fuera concedida, tendría que pasar el filtro de la situación nacional de empleo. Es decir, que el puesto ofertado tendría que estar entre los contemplados en el catálogo de ocupaciones de difícil cobertura, (a modo de ejemplo, para el mes de Mayo de 2015 en dicho catálogo, para la provincia de Madrid sólo se incluyen ocupaciones relacionadas con la marina, deportistas profesionales o entrenadores profesionales) o tendría que conseguirse un certificado de los servicios de empleo que acredite que no existen demandantes de empleo en su provincia para el puesto ofertado. Algo que, a día de hoy, como es fácil de entender, resulta prácticamente imposible.

En resumen, podríamos decir que las posibilidades para un migrante africano de poder acceder a España de forma “legal y ordenada” son, en la práctica, casi inexistentes.

Así que la próxima vez que un alto cargo manifieste su deseo de que la inmigración proveniente de Africa sea “legal y ordenada” le agradeceríamos que nos explicara las reformas legales que piensa proponer para que esto sea posible.

 

Javier Sánchez Ribas.

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El Tribunal de Justicia de la Unión Europea establece que no se puede sancionar con multa a los inmigrantes en situación irregular.

Sábado, 25 de abril de 2015

En los últimos días se ha dado bastante difusión a una Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta) de 23 de abril de 2015), según la cual la legislación española sería contraria a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, que en su artículo 6.1 establece que

“Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5”.

Concluye en este caso el Tribunal que

“La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí”.

Sin duda, una decisión que puede tener un importante alcance, pues podría llegar a obligar a modificar la legislación de extranjería en este tan importante aspecto.

Pero en este caso, lo que más me ha chocado al conocer esta sentencia ha sido que hace  poco más de dos años este mismo Tribunal, en sentencia de 6 de Diciembre de 2012 (en esta ocasión la Sala Primera) concluía que

“La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, debe interpretarse en el sentido de que: no se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el litigio principal, que sanciona la situación irregular de nacionales de países terceros con una pena de multa que puede ser sustituida por una pena de expulsión”.

Parecería, pues, que lo que el Tribunal entiende incompatible con la Directiva es el hecho de que en la norma española la expulsión y la multa son sanciones excluyentes entre sí, lo que no ocurría con la legislación italiana sobre la que se sentenció en 2012. Además, en el caso de la legislación italiana la multa no era una sanción administrativa sino un sanción penal, lo que también es una importante diferencia.

En cualquier caso, una importante novedad que antes o después va a obligar a nuestro legislador a adaptar la legislación de extranjería a esta doctrina y con importantes y negativo efectos sobre los extranjeros en situación irregular en nuestro país.

Estaremos atentos a las consecuencias.

Javier Sánchez Ribas.

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RESIDENCIA PERMANENTE EN REGIMEN COMUNITARIO. NUEVAS RESTRICCIONES AL DERECHO DE RESIDENCIA DE CIUDADANOS DE LA UE Y DE SUS FAMILIARES.

Martes, 17 de marzo de 2015

Profundizando en su política de “más Europa y menos europeos”, España se suma a la tendencia imperante en los grandes países de la UE endureciendo los requisitos tanto para la obtención como para la conservación de la residencia legal en España de los ciudadanos de la UE y de sus familiares.

En primer lugar, debemos expresar nuestra tristeza por el tremendo impacto que la crisis está teniendo sobre uno de los pilares del proyecto europeo, como es la libre circulación de personas dentro de sus fronteras.

Esta vez, además, no se trata de ninguna modificación legal, sino de una reinterpretación de los criterios que deben ser tenidos en cuenta para la concesión de la residencia de larga duración en régimen comunitario tanto para los ciudadanos comunitarios como para sus familiares

En resumen, ahora para obtener la residencia permanente en el régimen comunitario, no sólo se exigirá que se cumplan los mismos requisitos que para la concesión inicial (estar trabajando o tener medios de vida propios), sino que se exige que se hayan reunido estas condiciones durante los cinco años de residencia.

Según se expone en la web informativa de la Secretaría General de Inmigración y Emigración, dicho cambio de criterio se debe a la aplicación de la Sentencia TJUE de 21 de diciembre de 2011 (caso Zikolwsky/ Seja)  y a la interpretación que en esta se hace de la Directiva 2004/38

Sin duda, esta sentencia requeriría un estudio a fondo, cosa para la que en este blog carecemos de espacio, pero sí hay que remarcar que la propia sentencia recuerda que la Directiva 2004/38 establece, en el artículo  37, que sus disposiciones no afectarán a las disposiciones nacionales más favorables.

Y la disposición nacional que traspone dicha Directiva al ordenamiento español es el Real Decreto 240/2007, que en su artículo 10 establece que el derecho a la residencia permanente de los ciudadanos de la UE se concederá a quienes hayan residido legalmente en España durante un período continuado de cinco años, especificando que ”Este derecho no estará sujeto a las condiciones previstas en el capítulo III del presente real decreto”.

Es decir, que el propio R. D. 240/2007 establece, sin lugar a dudas,  que para obtener la residencia permanente no pueden exigirse los requisitos que se exigen para obtener inicialmente el derecho de residencia en régimen comunitario.

Se nos plantean, pues, serias dudas sobre la legalidad de la aplicación de estos criterios sin que previamente se haya reformado el R.D. 240/2007 y que sin duda darán lugar a sentencias sobre el tema en un futuro próximo.

Pero es que, además, la aplicación de estos criterios dejan muchas situaciones sin resolver como las siguientes:

¿Qué pasará si se deniega la residencia permanente en régimen comunitario? ¿Se renovará la residencia temporalmente o directamente se dejará al interesado sin derecho de residencia en España?

Por otra parte, la  residencia durante esos cinco años se debe entender como residencia legal, ya que no se ha incurrido en causa de extinción de la misma ni hay resolución administrativa que extinga el derecho de residencia.
¿Cabría entonces solicitar la autorización de residencia de larga duración en el régimen general de extranjería en aplicación del art. 1.3 de la Ley de Extranjería? Recordemos que este artículo establece que
“los nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea y aquellos a quienes sea de aplicación el régimen comunitario se regirán por las normas que lo regulan, siéndoles de aplicación la presente Ley en aquellos aspectos que pudieran ser más favorables.” Y este sería,  indudablemente, un supuesto en el que la aplicación de la legislación de extranjería resultaría más favorable que la comunitaria.

Esperamos que los tribunales vayan poniendo límites en el futuro a esta cuestionable aplicación de la normativa comunitaria, pero mientras tanto me temo que deberemos acostumbrarnos al triste espectáculo de ver a ciudadanos de la UE que, tras cinco años de residencia legal quedan privados de su derecho de residencia en España.

Javier Sánchez Ribas.

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¿SE PUEDE REVOCAR LA NACIONALIDAD ESPAÑOLA?

Jueves, 26 de febrero de 2015

Esta semana hemos conocido una noticia un tanto chocante. Se trata del anuncio de que la Delegación del Gobierno en Madrid, entre una serie de medidas destinadas a luchas contra los integrantes de las llamadas bandas latinas se plantea decretar la retirada de la autorización de residencia en España y la expulsión de sus titulares, así como la revocación de la nacionalidad española, lo cual se tramitaría mediante un expediente de declaración de lesividad.

No nos ha sorprendido lo relativo a las autorizaciones de residencia, pues existen supuestos legales para decretar la expulsión de un extranjero residente, y nada tenemos que objetar siempre que se siga el procedimiento establecido.

Pero sí nos ha llamado poderosamente la atención la mención a la “revocación de la nacionalidad española” y al procedimiento que se pretende utilizar para ello, que nos parece de muy dudosa aplicación en estos supuestos por lo que exponemos a continuación.

 ¿En que consiste la declaración de lesividad?

El art. 103 de la Ley 30/1992 de 26 de Noviembre establece que

 

1. Las Administraciones públicas podrán declarar lesivos para el interés público los actos favorables para los interesados que sean anulables conforme a lo dispuesto en el artículo 63 de esta Ley, a fin de proceder a su ulterior impugnación ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo.

2. La declaración de lesividad no podrá adoptarse una vez transcurridos cuatro años desde que se dictó el acto administrativo y exigirá la previa audiencia de cuantos aparezcan como interesados en el mismo, en los términos establecidos por el artículo 84 de esta Ley.

3. Transcurrido el plazo de seis meses desde la iniciación del procedimiento sin que se hubiera declarado la lesividad se producirá la caducidad del mismo.

4. Si el acto proviniera de la Administración General del Estado o de las Comunidades Autónomas, la declaración de lesividad se adoptará por el órgano de cada Administración competente en la materia.

5. Si el acto proviniera de las entidades que integran la Administración Local, la declaración de lesividad se adoptará por el Pleno de la Corporación o, en defecto de éste, por el órgano colegiado superior de la entidad.

Por su parte, el art. 63 de la Ley 30/1992 establece que

1. Son anulables los actos de la Administración que incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder.

2. No obstante, el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o de lugar a la indefensión de los interesados.

3. La realización de actuaciones administrativas fuera del tiempo establecido para ellas sólo implicará la anulabilidad del acto cuando así lo imponga la naturaleza del término o plazo.

Parece evidente, pues, que para poder “revocar” la nacionalidad española por esta vía haría falta

a) Que en el acto administrativo se haya producido alguna circunstancia de las recogidas en el artículo 63 de la Ley 30/1992

b) Que no hayan transcurrido más de cuatro años desde la concesión de la nacionalidad española.

c) Que, una vez producida la declaración de lesividad, se impugnara ante la jurisdicción contencioso-administrativa.

Parece claro, que la mera pertenencia a una de estas bandas no es, per se, supuesto suficiente para considerar nula la concesión de la nacionalidad española.

Asimismo, parece claro que la Delegación del Gobierno en Madrid no sería competente para iniciar este procedimiento, al tratarse la concesión de la nacionalidad de un acto de la Administración de Justicia, que sería la competente para ello.

Nos parece, pues, que la vía de la “revocación” de la nacionalidad española como herramienta de lucha contra las bandas latinas va  tener muy poca operatividad.

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